(4)
1 Ss 273/02 (122/02/________
(268) 4 Op Js 1431/00 Ls (168/00)
In
der Strafsache gegen
XXXXXXX
XXXX XXXX XXXXX,
geboren am 14. November 1959 in Berlin,
wohnhaft in 10317 Berlin, XXXXXXXXXX XX,
wegen
unerlaubten Besitzes von Betäubungsmittel
in nicht geringer Menge u.a.
hat
der 4. Strafsenat des Kammergerichts in Berlin
am
18. November 2002 beschlossen:
Auf
die Revision des Angeklagten wird das Urteil
des
Amtsgericht Tiergarten vom 30. April 2002 mit
den
Feststellungen aufgehoben.
Die
Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung
auch über die Kosten des Rechtsmittels- an eine
andere Abteilung des Amtsgericht – Schöffengericht
–
zurückverwiesen.
G
r ü n d e :
Das
Schöffengericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln
in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung
verurteilt. Die nach
§ 335 Abs. 1 StPo zulässige
Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat
Erfolg.
Das
Amtsgericht hat festgestellt, daß der 42 jährige Angeklagte seit 1981 an einer
chronischen Darmerkrankung leidet, die 1993 zu seiner Berentung führte. Die
Krankheit wurde mit Cortison und Antibiotika behandelt, was Nebenwirkungen wie
Sehschwierigkeiten, Gelenkschmerzen, Magenkrämpfe, Erbrechen und
Wasseransammlungen im Gewebe zur Folge hatte. Im Jahre 1996 entschloß sich der
Angeklagte, Cannabis als Medikament zu benutzen. Er rauchte Marihuana und
bereitete sich damit Sitzbäder, wodurch eine spürbare Linderung seiner
Beschwerden eintrat, so daß er die ihm verschriebenen Medikamente nach zwei
Jahren völlig absetzen konnte und zur Zeit beschwerdefrei ist. Um das
Rauschgift ständig und mit gleich bleibender Qualität zur Verfügung zu haben,
baute er seit März 2000 in seiner Wohnung 59 Cannabispflanzen an. Die bei ihm
sichergestellten Pflanzenteile enthielten einen Gesamtwirkstoffgehalt von etwa
21,658 g THC (US S. 2 f).
Das
Schöffengericht hat danach den objektiven Tatbestand der §§ 29 Abs.1 Nr.1,
29a Abs.1 Nr.2 BtMG zu Recht als erfüllt angesehen. Es hat auch nicht verkannt,
daß in Fällen, in denen bei schweren Gesundheitsgefahren das Rauschgift als
Heilmittel dienen soll, die Tat nach den §§ 34, 35 StGB gerechtfertigt oder
entschuldigt sein kann (vgl. Senat, Beschl. vom 1.November 2001 – (4) 1 Ss
39/01 (50/01); OLG Köln Strafo 1999, 314). Die Begründung, mit der es dem
Angeklagten eine Rechtfertigung oder Entschuldigung versagt hat, hält
rechtlicher Überprüfung hingegen nicht Stand.
ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NStZ 1992, 487), der sich der
Senat (a.a.O.) angeschlossen hat, daß sich auf eine Notstandslage nur derjenige
berufen kann, der die Frage, ob die Gefahr auf andere zumutbare Weise abwendbar
ist, nach besten Kräften geprüft hat (a.A. LK-Hirsch StGB, 11. Aufl., § 34
Rdn. 77; Sch-Sch-Lenckner/Perron StGB, 26.Aufl., §34 Rdn. 49).
Das
Schöffengericht ist offenbar der Meinung, daß der Angeklagte sich nur dann auf
die §§ 34, 35 StGB hätte berufen können, wenn er vor Beginn der
Selbstmedikation versucht hätte, dafür eine Erlaubnis des Bundesinstituts für
Arzneimittel und Medizinprodukte zu erlangen (UA S.3). Das ist rechtsfehlerhaft.
Den Urteilsgründen ist schon nicht zu entnehmen, daß sich der Angeklagte
dieser Möglichkeit überhaupt bewußt war oder hätte bewußt sein müssen.
Allein aus der Tatsache, daß er einen derartigen Antrag nach Einleitung des
Ermittlungsverfahrens gestellt hat (UA S. 2), läßt sich das jedenfalls nicht
herleiten. Außerdem kann eine Privatperson zur eigenen Heilbehandlung mit einer
Ausnahmebewilligung ohnehin nicht rechnen, da die Erlaubnis nach § 3 Abs. 2
BtMG, stets im öffentlichen Interesse liegen muß (vgl. Körner BtMG, 5. Aufl.,
§ 3 Rdn. 30). Hätte die Behörde dem Angeklagten aber eine Erlaubnis erteilt,
wäre eine Strafbarkeit nach den §§ 29 ff. BtMG auch ohne einen Rückgriff auf
die §§ 34, 35 StGB entfallen. Das Schöffengericht hat somit den
Anwendungsbereich dieser allgemeinen Notstandsvorschriften zu Unrecht auf den
Umfang der gesetzlichen Spezialregelungen zum Umgang mit nicht verkehrsfähigen
Rauschmitteln eingeengt. Die erforderlichen Feststellungen zu den Umständen,
die den Angeklagten hier bewogen haben, sich bewußt über das strafbewehrte
Verbot hinwegzusetzen, sind dementsprechend lückenhaft. Das Schöffengericht
teilt dazu neben der Krankheit, ihren Symptomen und deren Linderung durch das
Rauschgift lediglich mit, daß der Angeklagte sich nach der Lektüre eines
Artikels über Cannabis als Medikament und „nach Rücksprache mit seinem
Arzt“ entschlossen hatte, Marihuana zu konsumieren (UA S. 2). Offen bleibt,
welches Ergebnis das Gespräch mit dem Arzt hatte, ob dem Angeklagten dabei
alternative – ähnlichen Erfolg versprechende und zumutbare –
Behandlungsmethoden mit zugelassenen (z.B. tetrahydrocannabiolhaltigen)
Arzneimitteln aufgezeigt worden waren und ob er auch anderen (fach)ärztlichen
Rat eingeholt oder dies zumindest erwogen hatte.
Es
ist zu erwarten, daß in einer neuen Hauptverhandlung hierzu Erkenntnisse
gewonnen werden können, die eine Prüfung der Voraussetzungen der §§ 34, 35
StGB auf eine tragfähigere Grundlage stellen. Der Senat hebt das angefochtene
Urteil daher auf und verweist die Sache an eine andere Abteilung des
Amtsgerichts – Schöffengericht – zurück (§ 354 Abs.2 StPO). Der neue
Tatrichter wird im Falle einer erneuten Verurteilung zu bedenken haben, daß der
Tatbestand
des Anbaus von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) hinter den
Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zurücktritt (vgl. Senat,
Beschluss vom 25. Juli 2001 – (4) 1 Ss 12/01 (35/01) – m.w.N., OLG Dresden
NStZ-RR 1999, 372; Körner BtMG, 5. Aufl., § 29 Rdn. 97; Weber BtMG, § 29 Rdn.
57).
XXXXXXX
XXXXXXX
XXXXXXX